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从1648年威斯特伐利亚和约体系开始，到二战后建立起以联合国为基础的国际秩序，其中的规则和原则主要来自于西方发达国家。

这种主张超越了中国学人们对于司法的传统认识，认为司法能动可以为了达到一定司法目的而超越规则进行司法，甚至可以称为规则外的司法。（4)司法能动是实现司法公正、提高司法效率的需要。

这是一种非常宽泛的界定。形式合理性的法律理念要求，法律职业者应当坚守规则意识、程序规定，具备法律思维，遵从逻辑推理、兼容实质正义，从而成为一个知识的共同体、思维的共同体、职业道德的共同体。能动司法可以缩短诉讼周期，简化诉讼程序，降低司法成本，以最小的司法成本获得最大的司法成果。（2)稳定、发展相互协调的社会需求，是司法能动的社会基础。这种版本的司法能动是官方的主要主张，该主张虽然也强调司法裁判方法意义上的司法能动，但是，更多地是在强调司法能动的政治品格。

6．以司法的独立、公正、权威廉洁等为前提。司法能动只可能是既精通严格规则又能够准确把握法律精神的法官才可能具备的职业素养。在展开这一问题之前，不妨再回顾一下哈贝马斯对公共领域的论述：......公共领域首先可以理解为一个由私人集合而成的公众的领域。

这一格言所蕴含的，其实是权利推定。那样，推理的结果就不是权利推定，而变成了义务推定。对私人而言，它又倾向于公共性质和权力领域，以对私人权利予以约束，是权力领域。不论如何，这些都在参与公共领域的私人之自由讨论、论辩和批判之列。

显然，那不但非公权主体的宗旨所在，而且是其要坚决反对并依法制裁的。因此，如下论述的内容在广义上，都属于公共领域。

法律的概念也只有在有意识地去实现法律理念的现实情况下才能够被确定。需要更进一步申论的是：法律理想性和实践性——法律实然化的典型形式，不是按部就班、亦步亦趋地遵循法律的既有规定，而是在法律规定存在缺漏，存在剩余事实时，人们依然真诚地相信法律，并按照（或者至少自以为按照）法律的要求补救法律之种种不足，譬如司法的法律解释、法律推理、法律论证、事实替代、类推适用、法律发现以及法律续造等。当然，这并不意味着所有的私人生活都可自主推定为权利，特别当某种行为在法律上被绝对禁止时。之所以要对之展开权利推定，看似是对法律面对事实，不甚完美的一种揭示，是对法律之疮疤的披露，但实质上仍是为了满足社会对法律完美性的追求，是通过推定这种补救措施，尽量把剩余事实纳入到法律能够调整的事实体系中，避免法律调整的实践尴尬。

我国的社会裁判，可大致三分为法定性的社会调解——人民调解、劳动人事仲裁和非法定化的其他社会调解。不过这一权利的行使，不是使自己因此获得任何物质上的权利和利益，反而往往是主体在物质和利益上的付出。对此，我将在后文稍加展开论述。那些在一定意义上并不符合法律原则和精神的区域（族群）事实，在私人活动中也可推定为权利。

普通人即使认为权利推定很有必要，但未必特别关注这些问题。两种权力作用于权利推定的场域，皆主要在人们的日常交往出现了纠纷之时（这种纠纷当然也存在于非日常生活世界，特别是纯粹的私人和社会组织间，以及各类私主体——自然人和法人与行政机关间），这是因为其一，纠纷导致权利规范性程度降低。

所以，有学者公开主张义务重心论义务先定论——就法律是用来构造人们自由交往的秩序的这一更为基本的使命而言，这种主张确实更为深刻，值得关注。或者依据民间规范进行权利推定（在日常民事纠纷的调解中居多）。

但正是义务在法律世界的如此重要，所以，有关义务的创设，只能由立法者从事，而不能由任何立法者之外的主体从事。它与人民调解、仲裁调解和法院（诉讼）调解一起，构成我国调解的四种正式制度。其二是主体面对法律意义的模糊、冲突和空缺，推定选择了一项义务，放弃了一项权利。反而是认识难，实践也不易的问题。倘若公权主体或他人强制性地将其推定为义务，所导致的结果反而是对义务法定论的违反。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。

习惯之所以作为权利推定的大前提，取决于作为人们交往事实规定性的权利要求，不仅可被规定在国家法律中，而且能被规定在社会习惯中。倘若法律对同一种事实规定了两种或两种以上的冲突的、完全不同的处理方案，是否意味着人们面对此种规定时就应束手无策、无所作为或袖手旁观？非也。

在此意义上，每个私人的习性、爱好和行为方式，大都能被自我自主地推定为权利。法律作为一种实用性很强的社会控制工具，就在于它的可操作性。

不能接受并包容，就不能做权利推定。这就导致了义务推定的不能——在现代国家，义务只能是法定的，而不能是推定的。

权利推定不仅意味着我们正在走向权利时代，而且意味着这个权利时代并非完全以法律的样貌而建构。这种公共道义究竟是什么？它就是存在于人心中的法理或道理。与人类相关的事实，既有天人关系之事实，也有群己关系之事实，还有身心关系之事实。同时，也只有把法律置于人们的价值需要中，才容易得到理解。

二是维持普遍性的一方安宁。笔者据权利推定的逻辑大前提之不同，把通过演绎的权利推定三分为以法律为前提的权利推定、以道义为前提的权利推定和以习惯为前提的权利推定。

第三、合同管理机关——即国家工商管理机关的调解，其调解对象是公民之间、公民与法人之间和法人之间所发生的与合同相关的民事纠纷。由于人们认识到霸权式法律意识的双重特征，并在这一认识基础上采取了行动，所以，他们挑战的不仅是特殊与一般之间的虚幻对立，而且也是维持这种对立的霸权式权力。

其结果是在判例法国家，形成动态的、通过判例表现的法律。法律是一种文化现象，也就是说，是一种涉及价值的事物。

这样的纠纷解决环境，自然既能较好地明辨是非，也能尽量地制造宽容，并营造出协商性的裁判环境，创造协商性的裁判结论。著名的姜堰经验，正是这后一情形的生动司法表达。所以，遵循道义原则作为权利推定的大前提，事实上与法律自身的道义—价值追求是逻辑同构的。如何理解这一判断？对此，可具体从如下几个方面入手。

作为解决纠纷、化解矛盾的日常方式，这些纠纷解决机制，其裁处纠纷的结果虽然不是权威的，程序虽然不是正式的，但在我国纠纷解决的实践中是不可替代的。只有举行了婚姻仪式——无论这种婚姻仪式是民事仪式、宗教仪式还是双方旅游结婚仪式，才算正式的、能被各方所接受的婚姻。

这个领域，不仅是种场合，它每每还以组织的形式所呈现，因此，对国家而言，它倾向于私人性质和权利领域，以对国家权力进行纠偏，是社会权利。如果把这种情形代入到更为丰富的时空和族群中，则会发现完全不同的文化事实。

近世的人类学者、社会学家已经齐齐论证，未开化的民族在日常生活中的一切细微举止皆要受制于繁文缛节，起居、饮食、步行、睡眠悉数依惯例而行......尽管这种情形在强调法律主治的时代有了明显限缩，但即使如此，所谓法治，也需观俗而治以俗正法——圣人之为国也，观俗立法则治，察国事本则宜。由专门的信访机关或其他机关所处理的信访案件，既有涉及行政纠纷的，也有涉及民事纠纷的，还有涉及刑事纠纷的。